TIPO TOTAL DE INJUSTO

Résumé

Neste estudo, faz-se a releitura do injusto penal com base na teoria dos elementos negativos do tipo, analisando o seu acerto e a necessidade de sua aplicação para o desenvolvimento do Direito Penal brasileiro. A teoria dos elementos negativos do tipo surgiu na Alemanha do século XIX, por obra de Adolf Merkel, como forma de buscar a solução para uma lacuna deixada pelo antigo Código Penal alemão sobre o erro relativo aos pressupostos fáticos de uma causa de justificação. Merkel e seus seguidores entendem que o tipo penal deve possuir duas faces: uma positiva, constituída pela conduta incriminada; e outra negativa, consistente na ausência de causas de justificação. Dessa forma, tipicidade e ilicitude constituem um único elemento na estrutura do delito, formando o tipo total de injusto. Nessa ordem de idéias, há que se admitir que existe ilicitude, ou antijuridicidade, exclusivamente penal, que somente terá relevância para o Direito Penal a partir do momento em que for tipificada. Com a adoção do tipo total de injusto, o intérprete não mais enfrentaria o intransponível obstáculo da aplicação, sob a égide do princípio da democracia, dos chamados tipos abertos. Por outro lado, o erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação nada mais seria do que uma espécie de erro de tipo, hipótese perfeitamente adequada à norma descrita no art. 20, § 1º, do Código Penal brasileiro. O estudo do tipo penal e de suas relações com o juízo de ilicitude da conduta por ele descrita, sob a ótica da doutrina proposta por Adolf Merkel, com suas importantes implicações na teoria do delito, poderia trazer, em modesta e particular visão, importante contribuição para uma futura leitura da teoria do delito, com a fixação de um modelo que seja adequado a cumprir, em especial, a importante função de garantia do tipo penal, indispensável à ordem jurídica de um Estado Democrático de Direito.